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Comme le contrat de concession, le contrat d'affermage n'est pas défini par un texte.

C'est surtout par rapport à la concession qu'il se défini et qu'il manifeste son originalité.

Le contrat d'affermage a pour objet de confier à une personne, physique ou morale, publique ou privée, l'exploitation d'un service public local, à l'exclusion de toute autre prestation, notamment la réalisation des travaux de premier établissement qui peuvent être nécessaires à l'exploitation du service public local.

Ces travaux –et les investissements qu'ils représentent- sont à la charge de la collectivité cocontractante, d'ailleurs le fermier n'est pas autorisé à faire exécuter des travaux de remise en état des installations qui lui ont été confiées et à en demander le remboursement à la collectivité locale.

N'étant pas propriétaire des ouvrages qu'il exploite, le fermier est dans la situation juridique d'un locataire : il verse à la collectivité un "loyer" sous la forme de redevance (dont le montant est généralement calculé en fonction des charges de remboursement supportées par la collectivité locale) il est assujetti aux mêmes obligations qu'un locataire, en ce qui concerne les charges d'entretien des ouvrages qu'il exploite.

Comme le contrat de concession, le contrat d'affermage est un contrat ayant pour objet l'exécution même d'une activité de service public local. Ce sont tous deux des contrats administratifs qui comportent un cahier des charges. Le fermier comme le cessionnaire exploite le service public local "à ses risques et périls".

Par rapport au contrat de concession l'affermage se distingue notamment en ce qu'il présente un certain nombre d'avantages particuliers.

Par l'utilisation de ce type de contrat, la collectivité délégante peut conserver une maîtrise directe de la conception et de la réalisation des constructions et aménagements ultérieurement confiés au fermier et également alléger la charge financière du fermier qui ne supporte que les frais d'exploitation et d'entretien des ouvrages affermés et n'a donc à faire l'avance que du fonds de roulement et non pas de l'investissement. Egalement, et il convient de noter qu'à ce titre il existe indirectement une rupture de l'équilibre concurrentiel avec les terrains privés ; le fermier pourra toujours indirectement bénéficier de crédits à taux privilégiés et des subventions réservées aux collectivités locales puisque ce sont elles qui réalisent l'investissement.

L'affermage suppose que la collectivité locale concernée ait à sa disposition des moyens financiers nécessaires à la réalisation d'ouvrages affermés.

En ce qui concerne le régime financier, il se distingue de celui de la concession.

Le prix de vente des services fournis au public comprend trois éléments :

- la rémunération du fermier qui doit être établie en tenant compte, d'une part, des charges afférentes à l'exploitation du service public local affermé et, d'autre part de la privation du droit à la propriété commerciale pour le fermier ;

- une surtaxe, perçue sur l'usager par le fermier qui la reverse à la collectivité concédante correspondant aux dépenses engagées par la collectivité locale cocontractante. Il importe que la surtaxe tienne compte non seulement des charges d'intérêt liées aux emprunts effectués par la collectivité locale concédante, mais encore des charges d'amortissement et d'extension des installations et ouvrages affermés, qu'elle doit en principe assurer. Par contre, l'entretien de ces installations et ouvrages doit être mis à la charge du fermier ;

- une redevance versée par le fermier à la collectivité concédante pour l'occupation privative du domaine public. Ce dernier élément est facultatif.

Il convient de préciser que :

- la collectivité concédante ne doit pas participer aux résultats financiers de l'affermage, ni en encaissant une partie des bénéfices qu'il dégage, ni en supportant ses pertes éventuelles. Comme dans la concession, la gestion du service public local affermé doit s'effectuer aux risques et périls du fermier (CAA Bordeaux 19 dec. 1989, Sté Sotest, Req. N° 89 BX00305) ;

Toutefois la collectivité locale qui détient une participation financière dans le capital d'une société fermière peut néanmoins prétendre aux dividendes qui lui reviennent.

- Le fermier ne doit pas assurer pour le compte de la collectivité locale concédante d'autres travaux que ceux d'entretien des ouvrages ou installations affermés (CE 24 sept. 1990, commune de Tignes). Il est, une fois encore, dans la situation juridique d'un locataire, il ne doit pas avoir plus de prérogatives, de la même façon qu'il ne doit pas supporter plus d'obligations que celles qui pèsent sur un locataire.

En ce qui concerne les travaux d'entretien, qui sont pris en charge par le fermier mais réalisés pour le compte de la collectivité propriétaire des installations ou ouvrages affermés, il paraît souhaitable que l'on applique les règles et procédures prévues par le code des marchés publics.

Le contrat d'affermage peut prendre fin pour les mêmes raisons ou dans les mêmes circonstances que le contrat de concession.

A noter cependant que sa durée est généralement plus courte (12 ans en moyenne) que celle du contrat de concession. Ce qui se justifie par le fait qu'à la différence du concessionnaire, le fermier n'a pas à amortir les ouvrages ou installations qu'il exploite ; au contraire, il faut que la collectivité locale puisse mettre rapidement un terme au contrat d'affermage, si les conditions d'exploitation ne lui paraissent pas satisfaisantes, cela indépendamment de toute faute du fermier.

Document envoyé par notre cher Prof en droit HPA - Maître Picon